Uma análise acurada do atraso no cumprimento do objeto de contratos bilaterais

14 de junho de 2018
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Os registros em contratos de construção pesada: O Paradoxo de Antinarelli

Muitos autores já escreveram (e continuam escrevendo) inúmeros artigos incentivando as Partes de um Contrato de Construção e Montagem a produzirem registros no âmbito dos Contratos de Empreitada, bem como destacando a importância destes registros para a formação do direito de reivindicar custos adicionais ou de contra por reivindicações em decorrência de supostos fatos que alterem as circunstâncias da época da pactuação do Contrato.

Em objetivo principal o que se busca com tais registros é a construção de um conjunto probante (a favor do Empreiteiro ou do Contratante) que nada mais é que um conjunto de provas de que ocorreram (ou que não ocorreram) os fatos que levaram a alteração das circunstâncias da época de pactuação do contrato.

Por definição, Prova “é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador”1.

Mostrar portanto a veracidade e a existência de um fato seria algo extremamente simples caso não existisse o problema moral.

Spinosa1 ao nos falar do Problema Moral nos ensina: “As causas finais não passam de ficções, projeções antropomórficas sobre a realidade. Sequer as ações humanas explicam-se por causas finais, mas tão-somente pelas causas eficientes que articulam as coisas singulares.”

O fato é que por uma questão do Problema Moral surge um paradoxo na produção de registros para contratos de empreitada: Quando uma Parte registra para mostrar a existência e a veracidade do fato, a outra Parte, por outro lado, registra para mostrar que não existe aquele fato e mostrar que aquele suposto fato não é verdadeiro.

Ato contínuo, a primeira Parte que registrou, contra registra e posteriormente a outra Parte contra registra novamente, formando-se assim uma cadeia de respostas na qual lança-se uma imensa dúvida sobre o fato que fora inicialmente registrado. Perde-se assim o objetivo inicial do registro que é constituir a prova, vez que põem-se em dúvida a existência e veracidade do fato.

Noutro braço, quando não se registra fielmente em diários de obras (por exemplo), tem-se a impressão da inexistência dos registros e, naturalmente, a inexistência da prova com a consequente perda do elemento gerador da existência e da veracidade.

Forma-se então o Paradoxo dos Registros ou Paradoxo de Antinarelli1: Se uma Parte produz registros, corre-se o risco da outra Parte registrar um contraponto não totalmente verdadeiro (e talvez nem totalmente falso e mesmo que totalmente verdadeiro) que acabara neutralizando o registro produzido e lançando-se uma cortina de fumaça sobre a prova e, consequentemente, sobre a verdade.

Mas se não se produz registros não se tem a constituição da existência e da veracidade do fato, prejudicando igualmente o esclarecimento da verdade.

Ambos os lados do paradoxo parecem levar o assunto irremediavelmente à necessidade da análise de um terceiro, que em geral é a justiça ou o instituto da arbitragem.

Nesse caso, o perito com atuação neutra então irá analisar o conjunto de provas (ou ausência delas) e a partir dai estabelecer a sua própria reconstrução da verdade anos após os acontecimentos. Lança-se assim um assunto técnico a uma verdadeira loteria, loteria essa pior que a loteria comum que vemos pois essa (a justiça em especial) é uma loteria sem dia para sair o sorteio.

Mas, numa análise profunda do assunto, o que está em jogo no caso de registros da construção pesada é essencialmente causas de atrasos.

Dr. Gabriel Fajardo, advogado militante do ramo dos Contratos de Empreitada recentemente em conjunto com a equipe da Exxata1 escreveu sobre uma equação para determinar o responsável pelo atraso em uma obra.

A equação em síntese é apurar, em número de dias, os atrasos causados por cada parte, os atrasos causados por caso fortuito ou força maior e um último conjunto de causas cuja responsabilidade é confusa.

Esse último conjunto de causas é um elemento cuja causa do atraso não pode ser determinada após examinarem-se detidamente as causas do Contratado e do Contratante. É a causa a qual não foi possível se determinar o responsável nem o número de dias de atraso, após a análise de todos os registros do Contrato, o chamado “Imponderável de Fajardo”.

Se há um aumento no número de registros das Partes contraditando-se entre sí, tem-se um aumento no Imponderável de Fajardo.

Se por outro lado não se produz registros, tem-se também um aumento do Imponderável de Fajardo. Ambas as situações lançam a apuração de atrasos em uma penumbra: Confirma-se assim o Paradoxo de Antinarelli novamente.

Ao que parece a questão não são os registros em si feitos da forma como usualmente vê-se em obras, com extensos registros de diários de obras, cartas e atas, mostrando causa, efeito e relação de causa e efeito (nexo de causalidade).

Parece que a solução passa na utilização de outra teoria. Recentemente o Eng. Vitor Melo1 publicou artigo com o título de “Teoria da Tri-Dimensão Contratual” na qual especificou os três elementos indispensáveis a um contrato de empreitada: Ordem Física, Ordem Econômica e Ordem Técnica.

Os registros então, talvez, devam se concentrar apenas nesses três elementos e anotar-se apenas quando eles forem atingido, mas baseando-se em um registro anterior (GRD de Projeto, Hand Over de Área, ou Aditivo de Preço ou de inexistência de preço). Nessa linha ataca-se o que Spinosa nos catequisa como “causas eficientes”.

Dr. Leonard, em sua obra1 nos ensina sobre as Major Causes de perdas na construção, cuja origem nada mais é que os três elementos da Tri Dimensão.

O registro deve atentar-se apenas ao fato em sí. Depois, em uma carta ou em um cronograma de impactos, estabelece-se a relação de causa e efeito evitando-se assim a discussão dessa causa e efeito nas atividades cotidianas o que acaba por gerar desgastes desnecessários.

Então parece que os registros possuem uma quantidade insuficiente, uma quantidade ótima e uma quantidade a partir da qual os mesmos, ao invés de clarearem a verdade, acabam por ocultá-la.

Eng. Vitor Melo, em suas reflexões estabeleceu a chamada curva dos registros e da verdade.

A medida que o número de registros aumenta, tem-se uma aproximação do ponto máximo do grau da verdade, mas a partir de certo momento os registros, ao invés de lançarem luzes sobre a verdade acabam por ocultá-la ou confundi-la.

A recomendação é então, do ponto de vista prático que sejam anotados em Diários de Obras e atas, apenas as atas e em cartas, talvez com periodicidade mensal ou bimestral ou a cada evento relevante, se materialize a conexão lógica destes registros e sua interferência no preço e no prazo.

De tudo o que foi dito a conclusão é:

Registros: Use, mas não abuse.
 

Sobre a Exxata: A Exxata é uma firma de consultoria que atua na solução de diferença de entendimentos entre Partes.