Muitos autores já escreveram (e continuam escrevendo) inúmeros artigos incentivando as Partes de um Contrato de Construção e Montagem a produzirem registros no âmbito dos Contratos de Empreitada, bem como destacando a importância destes registros para a formação do direito de reivindicar custos adicionais ou de contra por reivindicações em decorrência de supostos fatos que alterem as circunstâncias da época da pactuação do Contrato.
Em objetivo principal o que se busca com tais registros é a construção de um conjunto probante (a favor do Empreiteiro ou do Contratante) que nada mais é que um conjunto de provas de que ocorreram (ou que não ocorreram) os fatos que levaram a alteração das circunstâncias da época de pactuação do contrato.
Por definição, Prova “é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador”1.
Mostrar portanto a veracidade e a existência de um fato seria algo extremamente simples caso não existisse o problema moral.
Spinosa1 ao nos falar do Problema Moral nos ensina: “As causas finais não passam de ficções, projeções antropomórficas sobre a realidade. Sequer as ações humanas explicam-se por causas finais, mas tão-somente pelas causas eficientes que articulam as coisas singulares.”
O fato é que por uma questão do Problema Moral surge um paradoxo na produção de registros para contratos de empreitada: Quando uma Parte registra para mostrar a existência e a veracidade do fato, a outra Parte, por outro lado, registra para mostrar que não existe aquele fato e mostrar que aquele suposto fato não é verdadeiro.
Ato contínuo, a primeira Parte que registrou, contra registra e posteriormente a outra Parte contra registra novamente, formando-se assim uma cadeia de respostas na qual lança-se uma imensa dúvida sobre o fato que fora inicialmente registrado. Perde-se assim o objetivo inicial do registro que é constituir a prova, vez que põem-se em dúvida a existência e veracidade do fato.
Noutro braço, quando não se registra fielmente em diários de obras (por exemplo), tem-se a impressão da inexistência dos registros e, naturalmente, a inexistência da prova com a consequente perda do elemento gerador da existência e da veracidade.
Forma-se então o Paradoxo dos Registros ou Paradoxo de Antinarelli1: Se uma Parte produz registros, corre-se o risco da outra Parte registrar um contraponto não totalmente verdadeiro (e talvez nem totalmente falso e mesmo que totalmente verdadeiro) que acabara neutralizando o registro produzido e lançando-se uma cortina de fumaça sobre a prova e, consequentemente, sobre a verdade.
Mas se não se produz registros não se tem a constituição da existência e da veracidade do fato, prejudicando igualmente o esclarecimento da verdade.
Ambos os lados do paradoxo parecem levar o assunto irremediavelmente à necessidade da análise de um terceiro, que em geral é a justiça ou o instituto da arbitragem.
Nesse caso, o perito com atuação neutra então irá analisar o conjunto de provas (ou ausência delas) e a partir dai estabelecer a sua própria reconstrução da verdade anos após os acontecimentos. Lança-se assim um assunto técnico a uma verdadeira loteria, loteria essa pior que a loteria comum que vemos pois essa (a justiça em especial) é uma loteria sem dia para sair o sorteio.
Mas, numa análise profunda do assunto, o que está em jogo no caso de registros da construção pesada é essencialmente causas de atrasos.
Dr. Gabriel Fajardo, advogado militante do ramo dos Contratos de Empreitada recentemente em conjunto com a equipe da Exxata1 escreveu sobre uma equação para determinar o responsável pelo atraso em uma obra.
A equação em síntese é apurar, em número de dias, os atrasos causados por cada parte, os atrasos causados por caso fortuito ou força maior e um último conjunto de causas cuja responsabilidade é confusa.
Esse último conjunto de causas é um elemento cuja causa do atraso não pode ser determinada após examinarem-se detidamente as causas do Contratado e do Contratante. É a causa a qual não foi possível se determinar o responsável nem o número de dias de atraso, após a análise de todos os registros do Contrato, o chamado “Imponderável de Fajardo”.
Se há um aumento no número de registros das Partes contraditando-se entre sí, tem-se um aumento no Imponderável de Fajardo.
Se por outro lado não se produz registros, tem-se também um aumento do Imponderável de Fajardo. Ambas as situações lançam a apuração de atrasos em uma penumbra: Confirma-se assim o Paradoxo de Antinarelli novamente.
Ao que parece a questão não são os registros em si feitos da forma como usualmente vê-se em obras, com extensos registros de diários de obras, cartas e atas, mostrando causa, efeito e relação de causa e efeito (nexo de causalidade).
Parece que a solução passa na utilização de outra teoria. Recentemente o Eng. Vitor Melo1 publicou artigo com o título de “Teoria da Tri-Dimensão Contratual” na qual especificou os três elementos indispensáveis a um contrato de empreitada: Ordem Física, Ordem Econômica e Ordem Técnica.
Os registros então, talvez, devam se concentrar apenas nesses três elementos e anotar-se apenas quando eles forem atingido, mas baseando-se em um registro anterior (GRD de Projeto, Hand Over de Área, ou Aditivo de Preço ou de inexistência de preço). Nessa linha ataca-se o que Spinosa nos catequisa como “causas eficientes”.
Dr. Leonard, em sua obra1 nos ensina sobre as Major Causes de perdas na construção, cuja origem nada mais é que os três elementos da Tri Dimensão.
O registro deve atentar-se apenas ao fato em sí. Depois, em uma carta ou em um cronograma de impactos, estabelece-se a relação de causa e efeito evitando-se assim a discussão dessa causa e efeito nas atividades cotidianas o que acaba por gerar desgastes desnecessários.
Então parece que os registros possuem uma quantidade insuficiente, uma quantidade ótima e uma quantidade a partir da qual os mesmos, ao invés de clarearem a verdade, acabam por ocultá-la.
Eng. Vitor Melo, em suas reflexões estabeleceu a chamada curva dos registros e da verdade.
A medida que o número de registros aumenta, tem-se uma aproximação do ponto máximo do grau da verdade, mas a partir de certo momento os registros, ao invés de lançarem luzes sobre a verdade acabam por ocultá-la ou confundi-la.
A recomendação é então, do ponto de vista prático que sejam anotados em Diários de Obras e atas, apenas as atas e em cartas, talvez com periodicidade mensal ou bimestral ou a cada evento relevante, se materialize a conexão lógica destes registros e sua interferência no preço e no prazo.
De tudo o que foi dito a conclusão é:
Registros: Use, mas não abuse.
Sobre a Exxata: A Exxata é uma firma de consultoria que atua na solução de diferença de entendimentos entre Partes.
O deslocamento do eixo de investimentos da iniciativa pública para o particular tem movido a o eixo do uso intensivo de capital do Estado para Investidores.
Esses investidores e suas concessionárias necessitam aparelhar-se para garantir o cumprimento das obrigações contratuais de seus subcontratados.
A experiência da Exxata e de seus profissionais de apoio à indústria da construção permite uma visão preventiva, construtivista e colaborativa de forma que o Contratante Concessionário opere com tranquilidade e mitigando riscos da contratação por empreitada, desde a fase de orçamentação, posta em marcha e administração de contratos de construção
A Indústria da Saudade contempla os serviços de funerárias, crematórios, sepultamento, cerimonial e velórios, além dos serviços assistenciais pré e pós luto. Integrados, constituem um complexo e promissor ramo de atividades que antes de tudo, é uma homenagem à vida e a lembrança dos que se foram.
Os serviços profissionais da Exxata atuam na integração completa dos serviços da Saudade, provendo desde a análise de viabilidade, engenharia técnica, legal e financeira até a estruturação de operações.
Através de nossos profissionais e operando em conjunto com empresas do nosso grupo operamos de forma pragmática em avaliações, vistorias cautelares e perícias de engenharia.
Provemos cursos especializados de Claims, Administração de Obras e Gestão e estruturação de Negócios.
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A Exxata opera na pesquisa, análise, levantamentos e todo o ciclo de estudo de viabilidade e estruturação de operações, bem como a posta em marcha de operações de negócios inéditos ou na recuperação de negócios, utilizando para isso sua experiência de mais de 200 empreendimentos trabalhados.
A excelência de uma reivindicação é impreterível na busca do reequilíbrio econômico contratual.
A análise crítica do claim tem por objetivo atestar a razoabilidade das informações que fundamentam as reivindicações pleiteadas.
A Exxata oferece essa análise visando resguardar seus clientes quanto a força de seus claims, realizando minuciosa verificação dos cálculos e do embasamento das suas reivindicações.
Dessa mesma forma, a Exxata também oferece aos seus clientes o serviço de elaboração de anti-claims.
Anti-claims são documentos que objetivam analisar um claim apresentado por uma empresa contratada pelo nosso Cliente.
A nossa experiência, formação e conhecimento têm nos permitido nos últimos anos atuar na recuperação judicial ou extrajudicial ou, ainda, na consultoria de melhoria de resultados em empresas do setor da construção, montagem, transportes, saúde, dentre outras. Com isso, temos colecionado um conjunto de vitórias na recuperação de empresas, com resultados equânimes e solucionando diferenças de entendimento entre credores e devedores.
O conhecimento e a perspectiva dos profissionais da Exxata no ramo da Engenharia, Administração e Direito nos permite apoiar empresas em complexos estudos de coleta, transporte, tratamento e destinação dos resíduos sólidos urbanos, contemplando a elaboração de estudos de rotas, alternativas de tratamento, destinação, tratamento de passivos ambientais, entre outros, tudo isso emoldurado com perspectiva e estudo de viabilidade econômica e mercadológica, fontes de financiamento e revestimento legal destas operações – tanto em contratos existentes, quanto em licitações, Parcerias Público Privadas, concessões e Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI.
A relação entre distribuidoras de combustíveis e postos de gasolina é palco frequente para diferenças de entendimento entre as Partes envolvidas.
Os nossos serviços profissionais contribuem para a manutenção do equilíbrio nessa relação, seja por via amigável ou judicial.
Os franqueados têm sofrido pesadas perdas no relacionamento com franqueadores e temos apoiado esses franqueados com nossos serviços profissionais de análise, qualificação e quantificação de danos e orientado e ajudado os mesmos a recuperar essas perdas seja por meios amigáveis, melhoria de processos ou judiciais e arbitrais.
Um das mais complexas e arriscadas atividades produtivas em termos de perdas financeiras, as empresas de montagem eletromecânica são exigidas ao extremo nos contratos que firmam.
Elas necessitam de alto nível de documentação e habilidade para conduzir contratos com grau de justeza e benefício mútuo para as Partes.
A indústria da Mineração passa por um momento delicado de renovação de sua licença social. Isso tem gerado problemas com lindeiros, superficiários e comunidade.
Nossos serviços profissionais de engenharia e suporte em litígios tem permitido a nossos clientes da indústria da mineração evitarem perdas altíssimas com ações judiciais ou desentendimentos.
A indústria da construção civil e pesada está passando por inúmeras transformações, seja do ponto de vista legal, técnico ou de pessoal.
A velha forma de fazer obras, baseada em relacionamento e apenas engenharia técnica, não tem mais espaço.
Conheça nossos serviços profissionais e saiba como estamos apoiando a indústria da construção (Contratantes e Contratados) a, mesmo diante de adversidades, apresentarem crescimentos expressivos a cada ano com recuperação, manutenção ou aumento da lucratividade, por meio da solução de diferença de entendimento entre as Partes, seja por via amigável, judicial, arbitral ou ainda através de nossa consultoria de melhoria de processos e pessoas.
A nossa experiência em mais de 250 contratos de construção nos permitiu acumular conhecimento sobre as dificuldades, oportunidades e soluções para o complexo ambiente da Construção.
A Recuperação Judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira de uma empresa, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A Exxata desenvolveu um modelo de Plano de Recuperação Judicial utilizando-se de créditos judiciais e extrajudiciais (claims) como meio de garantia e de pagamento das dívidas da empresa.
A empresa de construção necessita de suporte durante as negociações de uma reivindicação ou de um acordo para apoiá-la na fundamentação técnica em seu pedido.
Os nossos profissionais são ambientados em negociações complexas nos mais diversos tipos de órgãos e empresas.
Os serviços profissionais da Exxata compreendem o acompanhamento das obras de construção e dos contratos bem como a orientando na geração de registros, e apresentação no momento decidido pelo cliente, de pedidos de pagamento, revisão de preços ou claims.
– Apoio à alta administração e formulação de estratégias;
– Redação de Cartas, atas e RDO;
– Elaboração de pedidos de preços novos;
– Implantação de Controles Mínimos (termômetros);
– Diagnóstico do Desequilíbrio Econômico e Financeiro;
No dia-a-dia de uma obra, por diversas vezes, a contratada é surpreendida, recebendo notificações da contratante, que comumente não possuem o devido embasamento contratual e não reflete a realidade fática da obra.
A Exxata atua na elaboração de respostas tempestivas com o fito de descaracterizar as notificações recebidas, resguardando o Cliente de futuras penalidades.
De maneira análoga, no entanto, com maior gravidade, assim como no caso notificações, também são aplicadas pela contratante multas sem a devida fundamentação.
A Exxata, com o fito de proteger o Cliente, promove ampla análise da multa recebida, construindo uma defesa pautada na documentação contratual, legal e também nos documentos emitidos durante a execução do contrato.
A excelência de uma reivindicação é impreterível na busca do reequilíbrio econômico contratual.
A análise crítica do claim tem por objetivo atestar a razoabilidade das informações que fundamentam as reivindicações pleiteadas.
A Exxata oferece essa análise visando resguardar seus clientes quanto a força de seus claims, realizando minuciosa verificação dos cálculos e do embasamento das suas reivindicações.
Dessa mesma forma, a Exxata também oferece aos seus clientes o serviço de elaboração de anti-claims.
Anti-claims são documentos que objetivam analisar um claim apresentado por uma empresa contratada pelo nosso Cliente.
Recentemente, com as mudanças no cenário da construção brasileira, um novo fantasma começou a assombrar as empreiteiras atuantes no ramo público da engenharia, os Órgãos de fiscalização e controle.
Todas obras públicas estão sendo monitoradas de perto pelos Órgãos, sendo comum a apresentação de relatórios de supostas irregularidades existentes no contrato com a Administração.
A Exxata atua juntamente com o Cliente visando descaracterizar o relatório recebido, demostrando a inexistência das inconsistências apontadas pelos Órgãos.
Principais Órgão de Fiscalização e Controle:
– Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle;
– Tribunal de Contas da União (TCU)
– Ministério Público (MP);
– Poder Judiciário (Juízes e Tribunais de Justiça);
– Demais Órgãos Municipais, Estaduais e Federais (TCM, TCE, MPE, MPF, PF etc).
Quando uma Reivindicação não se soluciona amigavelmente, na esfera administrativa, resta a empresa lesada buscar o seu direitos através da justiça ou arbitragem. Nós apoiamos os advogados.
As ações judiciais/arbitrais referentes a esse tema são tratadas por profissionais altamente especializados e a Parte que litigar nesse ramo necessita de um forte suporte técnico à estratégia e tática jurídica.
Uma boa Assistência Técnica vai muito além da emissão de um Laudo e inicia-se no apoio ao advogado desde a fase de elaboração da inicial através de um Parecer Técnico que servirá de embasamento e poderá ser anexo ao trabalho do Advogado.
Assistência Técnica:
– Quesitos
– Laudo Crítico
– Suporte Técnico a Peças
– Argumentação Oral (Audiências)
Quando a situação inicialmente pactuada em um contrato se desconfigura durante a execução do mesmo, devido à situações fora do controle dos executores da obra, é justa e necessária a apresentação de um pedido de reequilíbrio econômico, denominado Claim. Podem também ser feitos pedidos de aditivo geral.
Esse documento deve apresentar os eventos causadores do desequilíbrio, suas consequências, assim como os custos adicionais incorridos, com sua devida memória de cálculo.
A Exxata possui 7 anos de experiência na área, tendo auxiliado empresas de diferentes áreas de atuação, obtendo êxito nas reivindicações de seus Clientes.
– Inconsistência de Projetos;
– Atraso na Liberação de Áreas;
– Paralisação da Obra;
– Alteração da Sequência Executiva;
– Atraso no Pagamento de Faturas;
– Extensão do Prazo Contratado.
O resultado de um Contrato tem seu início na fase pré-operacional, através da correta análise da carta convite, edital de licitação e formulação correta de esclarecimentos de dúvidas. A redação adequada de uma proposta comercial e técnica e suas nuances aumentam as chances de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do Contrato.
A análise e negociação da minuta do contrato e seus anexos são fundamentais para fixação de termos basilares razoáveis para o negócio.
– Análise da Carta Convite;
– Revisão da Proposta sob a ótica da Eng. De Contratos;
– Estruturação da Proposta e CPUs;
– Análise da Legalidade de um Edital;
– Apoio negocial do Contrato;