Uma análise acurada do atraso no cumprimento do objeto de contratos bilaterais
14 de junho de 2018
Muitos autores já escreveram (e continuam escrevendo) inúmeros artigos incentivando as Partes de um Contrato de Construção e Montagem a produzirem registros no âmbito dos Contratos de Empreitada, bem como destacando a importância destes registros para a formação do direito de reivindicar custos adicionais ou de contra por reivindicações em decorrência de supostos fatos que alterem as circunstâncias da época da pactuação do Contrato.
Em objetivo principal o que se busca com tais registros é a construção de um conjunto probante (a favor do Empreiteiro ou do Contratante) que nada mais é que um conjunto de provas de que ocorreram (ou que não ocorreram) os fatos que levaram a alteração das circunstâncias da época de pactuação do contrato.
Por definição, Prova “é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador”1.
Mostrar portanto a veracidade e a existência de um fato seria algo extremamente simples caso não existisse o problema moral.
Spinosa1 ao nos falar do Problema Moral nos ensina: “As causas finais não passam de ficções, projeções antropomórficas sobre a realidade. Sequer as ações humanas explicam-se por causas finais, mas tão-somente pelas causas eficientes que articulam as coisas singulares.”
O fato é que por uma questão do Problema Moral surge um paradoxo na produção de registros para contratos de empreitada: Quando uma Parte registra para mostrar a existência e a veracidade do fato, a outra Parte, por outro lado, registra para mostrar que não existe aquele fato e mostrar que aquele suposto fato não é verdadeiro.
Ato contínuo, a primeira Parte que registrou, contra registra e posteriormente a outra Parte contra registra novamente, formando-se assim uma cadeia de respostas na qual lança-se uma imensa dúvida sobre o fato que fora inicialmente registrado. Perde-se assim o objetivo inicial do registro que é constituir a prova, vez que põem-se em dúvida a existência e veracidade do fato.
Noutro braço, quando não se registra fielmente em diários de obras (por exemplo), tem-se a impressão da inexistência dos registros e, naturalmente, a inexistência da prova com a consequente perda do elemento gerador da existência e da veracidade.
Forma-se então o Paradoxo dos Registros ou Paradoxo de Antinarelli1: Se uma Parte produz registros, corre-se o risco da outra Parte registrar um contraponto não totalmente verdadeiro (e talvez nem totalmente falso e mesmo que totalmente verdadeiro) que acabara neutralizando o registro produzido e lançando-se uma cortina de fumaça sobre a prova e, consequentemente, sobre a verdade.
Mas se não se produz registros não se tem a constituição da existência e da veracidade do fato, prejudicando igualmente o esclarecimento da verdade.
Ambos os lados do paradoxo parecem levar o assunto irremediavelmente à necessidade da análise de um terceiro, que em geral é a justiça ou o instituto da arbitragem.
Nesse caso, o perito com atuação neutra então irá analisar o conjunto de provas (ou ausência delas) e a partir dai estabelecer a sua própria reconstrução da verdade anos após os acontecimentos. Lança-se assim um assunto técnico a uma verdadeira loteria, loteria essa pior que a loteria comum que vemos pois essa (a justiça em especial) é uma loteria sem dia para sair o sorteio.
Mas, numa análise profunda do assunto, o que está em jogo no caso de registros da construção pesada é essencialmente causas de atrasos.
Dr. Gabriel Fajardo, advogado militante do ramo dos Contratos de Empreitada recentemente em conjunto com a equipe da Exxata1 escreveu sobre uma equação para determinar o responsável pelo atraso em uma obra.
A equação em síntese é apurar, em número de dias, os atrasos causados por cada parte, os atrasos causados por caso fortuito ou força maior e um último conjunto de causas cuja responsabilidade é confusa.
Esse último conjunto de causas é um elemento cuja causa do atraso não pode ser determinada após examinarem-se detidamente as causas do Contratado e do Contratante. É a causa a qual não foi possível se determinar o responsável nem o número de dias de atraso, após a análise de todos os registros do Contrato, o chamado “Imponderável de Fajardo”.
Se há um aumento no número de registros das Partes contraditando-se entre sí, tem-se um aumento no Imponderável de Fajardo.
Se por outro lado não se produz registros, tem-se também um aumento do Imponderável de Fajardo. Ambas as situações lançam a apuração de atrasos em uma penumbra: Confirma-se assim o Paradoxo de Antinarelli novamente.
Ao que parece a questão não são os registros em si feitos da forma como usualmente vê-se em obras, com extensos registros de diários de obras, cartas e atas, mostrando causa, efeito e relação de causa e efeito (nexo de causalidade).
Parece que a solução passa na utilização de outra teoria. Recentemente o Eng. Vitor Melo1 publicou artigo com o título de “Teoria da Tri-Dimensão Contratual” na qual especificou os três elementos indispensáveis a um contrato de empreitada: Ordem Física, Ordem Econômica e Ordem Técnica.
Os registros então, talvez, devam se concentrar apenas nesses três elementos e anotar-se apenas quando eles forem atingido, mas baseando-se em um registro anterior (GRD de Projeto, Hand Over de Área, ou Aditivo de Preço ou de inexistência de preço). Nessa linha ataca-se o que Spinosa nos catequisa como “causas eficientes”.
Dr. Leonard, em sua obra1 nos ensina sobre as Major Causes de perdas na construção, cuja origem nada mais é que os três elementos da Tri Dimensão.
O registro deve atentar-se apenas ao fato em sí. Depois, em uma carta ou em um cronograma de impactos, estabelece-se a relação de causa e efeito evitando-se assim a discussão dessa causa e efeito nas atividades cotidianas o que acaba por gerar desgastes desnecessários.
Então parece que os registros possuem uma quantidade insuficiente, uma quantidade ótima e uma quantidade a partir da qual os mesmos, ao invés de clarearem a verdade, acabam por ocultá-la.
Eng. Vitor Melo, em suas reflexões estabeleceu a chamada curva dos registros e da verdade.
A medida que o número de registros aumenta, tem-se uma aproximação do ponto máximo do grau da verdade, mas a partir de certo momento os registros, ao invés de lançarem luzes sobre a verdade acabam por ocultá-la ou confundi-la.
A recomendação é então, do ponto de vista prático que sejam anotados em Diários de Obras e atas, apenas as atas e em cartas, talvez com periodicidade mensal ou bimestral ou a cada evento relevante, se materialize a conexão lógica destes registros e sua interferência no preço e no prazo.
De tudo o que foi dito a conclusão é:
Registros: Use, mas não abuse.
Sobre a Exxata: A Exxata é uma firma de consultoria que atua na solução de diferença de entendimentos entre Partes.